כהן נ' פייזר פרמצבטיקה ישראל בע"מ ואח'

החלטה

שלוש בקשות לסילוק על הסף של בקשת משיב 1 נגד המבקשות ומשיבות 2-3 לאישור התובענה כתובענה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור"). משיבות 2-3 מצטרפות לבקשות הסילוק.

המבקשות ומשיבות 2-3 הינן משיבות בבקשה לאישור (להלן "המשיבות") שהגיש משיב 1 (להלן "המבקש") ועניינה בטענה, לפיה, המשיבות המשווקות בישראל, בין היתר, תרופות מקבוצות הסטטינים המיועדות להורדת כולסטרול וטריגליצרידים בדם, לא גילו לציבור הצרכנים ב"עלון לצרכן" המצורף למארזי התרופות את הסיכונים ותופעות הלוואי בנטילתן, כדוגמת הסיכון לפגיעה בתפקוד הקוגניטיבי וכן הסיכון לעליית רמת הסוכר בדם, זאת על אף שבעשור האחרון, קיימים מחקרים ודיווחים בספרות הרפואית הנוגעים לסיכונים אלו, ובניגוד להנחיית מינהל המזון והתרופות בארה"ב (FDA) מחודש פברואר 2012, לפיה יש לציין "בעלון לצרכן" אזהרה אודות הסיכונים.

עילות התביעה הנטענות במסגרת בקשת האישור הן הטעיה ואי גילוי כמשמעותן בחוק הגנת הצרכן, וכן עוולות הפרת חובה חקוקה ורשלנות כמובנן בפקודת הנזיקין.

יצוין, כי התובענה הוגשה לראשונה, כת"צ 56281-11-12 וסולקה בהסכמה, הואיל ולא נסמכה על חוות דעת רפואית ערוכה כדין וכנדרש. תחת זאת, הוגשה מחדש התובענה דנן המונחת בפניי, בצירוף חוות דעת מומחה.

שלוש מהמשיבות הגישו, כאמור, את בקשותיהן לסלק את בקשת האישור על הסף, ושתיים נוספות הסכימו והצטרפו לבקשות, זאת מהטעם של העדר עילת תביעה אישית; לטענתן, המדובר בעילת תביעה פיקטיבית אשר "בושלה" בתכסיסנות ובחוסר תום לב, תוך שימוש לרעה במכשיר התובענה הייצוגית.

לטענת המשיבות, המבקש ניסה ליצור יריבות יש מאין. נמצא, כי בניגוד לטענותיו הכלליות לפיהן הוא משתמש בתרופות מסוג הסטטינים החל משנת 2005, הרי שמדו"ח ניפוק התרופות בעניינו (נספח 1 לבקשת אוניפארם) עולה, כי כלל אינו צורך אותן באופן סדיר וכי 5 תרופות מקבוצת הסטטינים הונפקו לו, לראשונה, מספר ימים לפני הגשת התביעה.

לפיכך, טוענות המשיבות, כי מועד הרכישה בסמוך לפני הגשת התובענה, כמו גם רכישת 5 תרופות מאותה קבוצה (סטטינים) ולאותה מטרה, מלמדים, כי המדובר ברכישה לצורך הגשת התובענה בלבד ולא לצרכי שימוש אישי או מטעמים רפואיים כנים.

עוד נטען, כי המבקש הסתיר מפני בית המשפט את העובדה, כי הוא זה שרשם לעצמו את המרשמים לתרופות מכוח היותו פרופסור לרפואה במקצועו, וכן הסתיר את העובדה כי הוא משמש כמומחה רפואי בתובענות ייצוגיות שונות. בהקשר זה, נטען, כי מלבד שהדבר מהווה חוסר תום לב משווע, יש לעובדה זו משמעות, בין היתר, באשר להטעיה הנטענת, שכשהתובע המייצג הינו רופא מומחה ובעל ידע ולא צרכן הדיוט.

זאת ועוד, נטען, כי בחלופת המכתבים שהועברה בין הצדדים לאחר הגשת התובענה, טען המבקש כי נהג לרכוש את התרופות גם בבתי מרקחת פרטיים ואף קיבל דוגמיות של התרופות, ואולם לדבריו איננו זוכר את מועדי הרכישה, את בתי המרקחת ומי סיפק לו את הדוגמיות. לטענת המשיבות, מדובר בהודאת בכל דין, לפיה תביעתו איננה מבוססת על דבר, שכן אין בידי המבקש, אף לא ראשית ראייה אשר תעיד על עילת התביעה האישית שלו. יתרה מזאת, נטען, כי גרסה זו איננה מתיישבת, בין היתר, עם העובדה כי בהיותו רופא, הוא זכאי לסבסוד או מימון מלא בקניית התרופות מקופ"ח.

לאור כל האמור, טוענות המשיבות, כי מדובר במקרה קיצוני של בקשת סרק שהוגשה בחוסר תום לב ותוך התנהלות בלתי ראויה של המבקש, אשר השתמש לרעה בכלי התובענות הייצוגיות, מתוך שיקולי גמול ושכר. לפיכך, נטען, כי ייש לסלק על הסף את התובענה העומדת על סכום אסטרונומי של כ- מיליארד ₪, כבר בשלביה המוקדמים.

מנגד, טוען המבקש, כי מעיון בדו"ח ניפוק התרופות עולה כי הטענות אודות רכישת התרופות רק בסמוך לתובענה אינן נכונות, ובפועל עולה ממנו כי רכש את 5 התרופות נשוא התובענה הייצוגית קודם להגשת התובענה. זאת ועוד, נטען, כי דו"ח הניפוק איננו מתייחס לתרופות אותן רכש באמצעות בתי מרקחת פרטיים, במועדים בהם לא ניתן היה לקבל את תרופות המקור בבתי המרקחת של קופת החולים, כי אם רק תרופות תחליפיות למקור, וכן אינו מתייחס לדוגמאות של התרופות אותן קיבל בהיותו רופא.

עוד נטען, כי לאור תופעות הלוואי הקשות של התרופות, לעיתים צורכים המטופלים סוגים שונים של תרופות מקבוצת הסטטינים וגם זאת שלא על בסיס יום יומי. באשר לטענה אודות היותו רופא שרשם לעצמו את המרשמים לתרופות ועל כן נגוע בחוסר תום לב, נטען כי אין בה ממש, הואיל והוא חולה לב שמאז שנת 2000 סובל גם מערכים גבוהים של כולסטרול, טריגלצרידים ולחץ דם, ועל כן זקוק לתרופות מקבוצות הסטטנים, והוא אכן מוסמך להנפיק לעצמו את המרשמים, אך לעובדת היותו רופא במקצועו ובעל תואר פרופסור ברפואת ילדים, אין כל רלוונטיות למחלתו ולתביעה שבנדון.

לטענת המבקש, על פי ההלכה הפסוקה, אף אם טענותיהן של המשיבות המתייחסות לעילתו האישית היו נכונות, אין בכך בכדי לגרום לסילוק בקשת האישור על הסף, נוכח הוראת סעיף 8(ג)(2) לחוק התובענות הייצוגיות, תשס"ו- 2006 (להלן: "החוק") המאפשר לאשר תובענה ייצוגית גם בהעדר עילה אישית ותוך החלפת התובע המייצג.

דין הבקשות להדחות. ככלל, אין לדון בבקשה לסילוק על הסף של תובענה ייצוגית בנפרד מהדיון בבקשה לאישור התובענה. הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית הוא כשלעצמו הליך מקדמי ופיצולו לתת הליכים איננו רצוי ועלול לגרום לסרבול ההליך. לפיכך, נקבע בית המשפט ייעתר לבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה ייצוגית (להבדיל מסילוק התובענה גופה), במקרים חריגים וקיצוניים, בהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום (ראו למשל, רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5), 276, 290 (2001); רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ (13.8.07);, רע"א 7096/11 קומם נ' רוזובסקי (28.8.12)).

המשיבות משליכות יהבן, על חריג הצר שנקבע בהלכה הפסוקה, לפיו, כאמור, קריאה פשוטה של הדברים, על פניהם, מלמדת לכאורה כי המדובר בבקשת סרק, ודיון בבקשה לסילוקה של בקשת האישור על הסף הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחד משמעית המשמיטה את הקרקע תחת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית כולה.

בהקשר זה, ציינו בפסיקה מספר מקרים בהן תתקבל בקשה לסילוק על הסף, כגון התיישנות הרלוונטית לכל הקבוצה התובעת, או עת בקשת האישור הוגשה על ידי גורם המנוע מהגשת בקשת אישור לתובענה כייצוגית או שעל פניו ברור כי אין לו עילת תביעה כנגד הנתבעים, וכן מקרים בהם התובענה איננה מסוג העניינים המנויים בתוספת השנייה לחוק או בהוראות חוק מפורשת אחרת (ברע"א 5154/08 קוסט פורר גבאי את קסירר רו"ח נ' קדמי (2.4.09); רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ (13.8.07)

ואולם עת מוגשת בקשה לסילוק על הסף של בקשת אישור מחמת העדר עילת תביעה אישית, כבמקרה דנא, נקבע, כי זו תתקבל רק במקרים יוצאי דופן במיוחד.

הרציונל העומד בבסיסה של קביעה זו, מושתת על האפשרות הקיימת בסעיף 8(ג)(2) לחוק, לפיה ניתן יהא לאשר תביעה ייצוגית אף אם לא הוכיח התובע המייצג כי עומדת לו עילת תביעה אישית, זאת בכפוף להחלפת התובע המייצג ובהינתן שהתביעה עומדת בתנאים המנויים בסעיף 8(א) לחוק.

על כן, נקבע, כי השלב המתאים, במרבית המקרים, לבירור הטענות הנוגעות לעילת התביעה של התובע המייצג הינו שלב הדיון בבקשת האישור, שהינו, כאמור, שלב מקדמי דיו לצורך בירור זה. עוד צוין, כי במקרים מסוימים וחריגים הדרך להתמודדות עם טענות אודות מעמדו של התובע תהא בשקילת הטלת הוצאות על המבקש או אף על בא כוחו (להרחבה בעניין עילת התביעה האישית ראו, רע"א 2022/07 הנ"ל, וכן רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין (5.7.11), רע"א 6690/13 קבוצת גולף א.ק בע"מ נ' כהן (20.10.13) הניתן אך לאחרונה).